Les soubresauts de l’année 2021 et les empoignades politiques ayant culminé avec l’assassinat de M. Jovenel Moïse ont occulté une réforme importante du droit commercial qui est passée totalement inaperçue. En effet, le Moniteur Spécial no 24 du 11 mai 2021 a publié le Décret du 19 août 2020 réécrivant complètement le Livre III du Code du Commerce. L’adoption de ce décret révolutionne la manière d’appréhender les difficultés de l’entreprise et son étude mérite l’attention des avocats, des juges et des chambres de commerce, particulièrement durant cette période où des facteurs externes et internes menacent l’équilibre financier des entreprises. La longueur de ce décret (75 pages du Moniteur) ne doit pas rebuter, mais témoigne du souci d’accompagner l’entreprise en difficulté avant de penser à la liquidation, tout en tenant compte des intérêts des créanciers et des salariés.
Un débiteur en difficulté, qui n’arrive pas à honorer ses contrats, perturbe l’ordre juridique, car au-delà du non-respect des obligations contractuelles (paiement des fournisseurs de biens et des prestataires de services), l’environnement économique est menacé. Les créanciers, par ricochet, sont affectés et courent à leur tour le risque de la cessation de paiements. On perçoit alors aisément que l’entreprise, personne physique ou morale, lorsqu’elle se retrouve en cessation de paiements constitue une menace à l’ordre social par l’effet multiplicateur de cette situation. Le débiteur insolvable a trahi la confiance de son créancier, il a donc failli à ses obligations ; dans le sens étymologique du terme où le verbe latin « fallere » signifie tromper. Ainsi doit-on comprendre la sévérité du régime de l’insolvabilité commerciale que l’on trouvait dans le code de commerce hérité du code napoléonien : la cessation de paiements entraînant automatiquement la faillite. Le failli était assimilé à un délinquant et ses biens étaient liquidés pour satisfaire autant que possible et imparfaitement les créanciers. Mis au ban de la société, il devenait inéligible, ne pouvait accéder à certaines fonctions et perdait des droits civils en étant notamment frappé de l’interdiction d’exercer le commerce. De plus, il était dessaisi de l’administration de ses biens, laquelle passait au directeur général de la Direction générale des impôts, lequel n’ayant d’autres fonctions que la liquidation des biens.
Or ce régime méconnaissait que la réalité économique est plus nuancée et, à l’époque de la volatilité des marchés, de la fluidité des taux de change, de la versatilité de la clientèle, des conflits armés dans les zones de production, des fluctuations des cours des matières premières, les difficultés financières de l’entreprise ne peuvent être imputées à la seule mauvaise foi du commerçant. Si aux facteurs énumérés ci-dessus nous ajoutons des facteurs propres à Haïti liés à l’instabilité politique et aux désordres sociaux, nous avons toutes les recettes pour la cessation de paiements.
Pourtant la procédure de faillite prévue au Livre III du code de commerce était peu utilisée, sa sévérité n’étant pas une réponse satisfaisante à la malchance, et l’intrusion du directeur de la DGI, une perspective qui n’était pas marquée du sceau de la compétence. Donc, dans la réalité, les entrepreneurs en difficulté se contentaient de mettre la clef sous la porte, demeurant malgré tout menacés des poursuites individuelles de leurs créanciers, particulièrement ceux munis d’une sûreté.
Une entreprise, cependant, n’est pas qu’une simple partie à des obligations contractuelles. Elle est une unité économique insérée dans un milieu où son activité fait vivre des fournisseurs, des restaurateurs, des magasins, des écoles. Elle est une collectivité humaine et derrière chaque salaire se profilent plusieurs bouches à nourrir. La fermeture de l’entreprise et sa dislocation ne peuvent être la première réponse aux difficultés financières sans qu’auparavant on n’ait essayé de la maintenir en vie, de la redresser, de sauver un maximum d’emplois. Pour mettre cette période à profit, il faut pouvoir suspendre les poursuites judiciaires des créanciers pour permettre que les ressources soient employées au redressement de l’entreprise.
Cette philosophie qui correspond à la vision moderne de l’insolvabilité commerciale, traduite aussi bien en Amérique du Nord, qu’en Europe ou en Afrique est celle adoptée dans le nouveau Livre III du Code de Commerce, tel que promulgué par le Décret du 19 août 2020 (Moniteur Spécial no. 24, 11 mai 2021). Rompant avec la conception qui veut que l’on démantèle l’entreprise, le nouveau Livre III met à la disposition du débiteur et du créancier une « caisse à outils » leur permettant de choisir l’instrument le plus approprié à la situation.
La conciliation
Quand les difficultés laissent présager une cessation de paiements, débiteur et créanciers peuvent par la voie contractuelle de la conciliation convenir du meilleur moyen de passer le mauvais cap. La conciliation étant menée par la Chambre de conciliation et d’arbitrage de la Chambre de commerce et de l’industrie d’Haïti sous la supervision du doyen du tribunal de première instance.
Quand survient la cessation de paiements, les outils du redressement judiciaire ou de la liquidation de biens sont disponibles ; le premier pouvant être utilisé s’il existe un espoir de sauvetage, sinon on passera directement à la liquidation.
Le redressement judiciaire
Le régime du redressement judiciaire, qui est une nouveauté dans notre législation, repose sur la capacité du débiteur à convaincre les créanciers de la crédibilité de son plan de restructuration. Sur la base d’un contrat de concordat judiciaire approuvé, sous la surveillance du tribunal, par la majorité des créanciers ayant fait valoir leurs créances, le débiteur, personne physique, ou les dirigeants de la personne morale continuent d’administrer l’entreprise en étant assistés d’un syndic. Des règles sont posées pour la satisfaction des créanciers, la gestion du personnel et le respect de l’équité en cas de licenciements économiques, en préservant notamment l’emploi des salariés les plus utiles et les plus anciens. La période de redressement judiciaire qui est limitée dans le temps met le débiteur à l’abri des poursuites des créanciers et celles déjà engagées sont de plein droit suspendues. L’administration s’effectue sous le contrôle du syndic mais aussi de représentants des créanciers et, le cas échéant, du personnel qui prennent le nom de contrôleurs.
La liquidation de biens
Si la situation financière de l’entreprise est d’emblée calamiteuse, si, en situation de redressement judiciaire, son état ne s’améliore pas, ou si le débiteur ne respecte pas le concordat, les créanciers ou le syndic peuvent demander et obtenir que le tribunal prononce la liquidation de biens. Dans ce cas, le syndic prend les rênes de l’entreprise, et s’il s’agit d’une personne morale, elle est dissoute. L’actif est vendu en vue de payer les dettes. Les immeubles sont vendus aux enchères selon les formes de la saisie immobilière à moins que le tribunal n’autorise la vente de certains immeubles de gré à gré. Les meubles sont vendus en respectant les droits des vendeurs impayés, des propriétaires de meubles placés en consignation, des propriétaires de meubles donnés en crédit-bail ou vendus avec une clause de réserve de propriété, lesquels pourront revendiquer et retirer les meubles leur appartenant. L’ordre de préséance entre les créanciers est établi pour tenir compte des privilèges, notamment ceux des salariés, et des sûretés réelles affectant certains meubles. Le texte établit une subrogation légale des créanciers à la place du débiteur lorsque certains biens assurés auront été détruits ou perdus ; l’indemnité d’assurance revenant alors aux créanciers. La période de liquidation de biens se termine dans le meilleur des cas par l’extinction du passif, le débiteur étant alors libéré car l’actif de l’entreprise aura servi à payer toutes les dettes. Au pire elle est close par insuffisance d’actifs, le débiteur restant obligé pour le surplus impayé, auquel cas les créanciers recouvrent leurs droits de poursuite individuelle.
Il convient de préciser que, pour la garantie des droits des créanciers, les périodes de redressement judiciaire et de liquidation des biens suspendent automatiquement les délais de prescription qui couraient contre eux.
La responsabilité des dirigeants de personnes morales
Lorsque les procédures collectives touchent des personnes morales qui pâtissent des fautes de gestion de leurs dirigeants, ces derniers peuvent sur leurs biens personnels être appelés en comblement du passif, ce qui entraîne qu’ils soient tenus personnellement responsables des dettes de la personne morale. Mais s’ils se sont rendus coupables de fautes particulièrement graves ou ont utilisé les biens de la personne morale comme s’il s’agissait de leurs biens propres, la liquidation de biens pourra également être prononcée à leur encontre.
La faillite
La liquidation de biens n’entraîne en soi aucun caractère infamant ni aucune indignité ou inéligibilité.
Toutefois, le régime de l’insolvabilité commerciale ne pouvait pas négliger d’inclure également un aspect punitif lorsque la situation de l’entreprise est due à la mauvaise foi du débiteur qui par exemple a tenu une fausse comptabilité, a produit de faux bilans ou a soustrait des biens à la poursuite des créanciers. Dans ce cas, la faillite personnelle pourra être prononcée contre le débiteur ou contre les dirigeants de la personne morale. Le failli sera alors frappé de l’interdiction de commercer, de la perte de ses droits politiques et ne pourra accéder à aucune fonction publique ou judiciaire, à moins qu’il ne soit réhabilité.
La banqueroute
Le prononcé de la faillite peut s’accompagner de peines pénales relatives à la banqueroute simple ou frauduleuse frappant non seulement le débiteur ou les dirigeants de la personne morale mais aussi ceux qui les auront aidés à torpiller la santé financière de l’entreprise. Le projet de loi énumère précisément les actes constitutifs des infractions de banqueroute.
L’insolvabilité internationale
L’économie haïtienne étant ouverte sur le monde, les entreprises haïtiennes ayant des fournisseurs à l’étranger, les entreprises étrangères ayant des succursales ou des établissements en Haïti, l’établissement d’une procédure collective en Haïti aura des répercussions internationales et, à l’inverse, une procédure collective étrangère produira des effets en Haïti. En se basant sur le modèle législatif établi par la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International, le décret sur l’insolvabilité précise les conditions dans lesquelles un syndic étranger pourra agir devant les tribunaux haïtiens soit pour initier une procédure collective soit pour intervenir dans une procédure déjà en cours chez nous. Il reconnaît aussi le droit pour un syndic haïtien de représenter les créanciers établis en Haïti dans une procédure collective ouverte à l’étranger. Il fixe également les conditions dans lesquelles une procédure collective étrangère pourra être reconnue en Haïti, en facilitant notamment la reconnaissance des décisions judiciaires rendues à l’étranger. De la sorte est assurée une coopération internationale entre les tribunaux haïtiens et étrangers en vue d’une meilleure protection des créanciers.
Le syndic
L’un des mérites de cette législation innovatrice réside dans le rôle central dévolu au syndic de redressement judiciaire ou de liquidation de biens. Dans un souci d’efficacité et de préservation des droits de toutes les parties concernées, ce rôle est dévolu aux comptables appartenant à l’Ordre des Comptables Publics Agréés d’Haïti, dont la mission et les responsabilités sont définies sous le contrôle disciplinaire de l’OCPAH. Le directeur général de la DGI est donc écarté de fonctions qu’il ne pouvait matériellement remplir.
Les bénéficiaires du nouveau Livre III
Il convient encore de souligner que, à cause de son caractère protecteur de l’activité économique, le champ d’application du texte ne se limite pas aux entreprises commerciales mais s’étend à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole ainsi qu’à toute personne morale de droit privé ou à tout organisme autonome à caractère industriel ou commercial. Ainsi, un cabinet d’avocat, un ingénieur, un agriculteur, une association en butte à des difficultés de paiement pourront à tout moment se placer sous le régime protecteur du nouveau Livre III du Code de Commerce pour envisager avec sérénité leur redressement ou organiser de manière ordonnée la liquidation de leurs biens. Des dispositions particulières sont prévues lorsque ces personnes appartiennent à un ordre professionnel.
Ce texte sur l’insolvabilité commerciale ne consiste pas uniquement à protéger le débiteur ; il renforce les droits des créanciers par l’organisation précise des procédures collectives de redressement judiciaire ou de liquidation de biens, par la représentation des créanciers à tous les stades de ces procédures collectives et par les règles précises de réalisation de l’actif et de distribution des produits de la liquidation. Le nouveau droit de l’insolvabilité contribue donc à moderniser notre vénérable code de commerce et participe de la révolution de notre droit commercial. Il s’inscrit à la suite des textes sur la notion de commerçant, les baux à usage professionnel, la copropriété immobilière, le crédit-bail, les sûretés et la signature électronique (les deux derniers attendant toujours leurs arrêtés d’application). On doit seulement regretter que des efforts constants ne soient pas déployés pour une réforme d’ensemble du droit commercial et la mise en place des structures technologiques et administratives pour, véritablement, créer un environnement attractif à l’investissement.
