La Commission nationale des marchés publics (ci-après CNMP) est placée sous l’autorité du Premier ministre en conformité avec les dispositions de l’article 9 de la loi du 10 juin 2009 fixant les règles générales relatives aux marchés publics et aux conventions de concession d’ouvrage de service public (ci-après loi du 10 juin 2009), ce qui fait d’elle un organe interne à l’administration centrale. Cette position est vue par de nombreux juristes, politiques et spécialistes en gestion des marchés publics comme rédhibitoire à l’efficacité des missions et attributions confiées à la CNMP. Pour eux, l’efficacité du système des marchés publics doit nécessairement passer par une CNMP indépendante, détachée de l’administration centrale tout comme la Cour supérieure des comptes et du contentieux administratif (ci-après CSCCA) et les autres institutions indépendantes.
Ce point de vue, fort de ceux qui le supportent, est alimenté par une compréhension superficielle des missions de la CNMP, une prise en compte sommaire de ses attributions et un regard réduit du système d’achat. Il n’est pas sans intérêt de le préciser à nouveau - la répétition a, paraît-il, ses vertus - le système des marchés publics ne souffre pas d’un besoin d’indépendance de la CNMP. Un regard approfondi et global affranchira les difficultés du système des marchés publics de ce faux problème et facilitera la quête de ses vrais problèmes en Haïti.
La compréhension superficielle des missions de la CNMP laisse croire que celle-ci n’est qu’un simple organe assurant la réglementation et le contrôle des marchés publics, alors qu’en réalité elle est aussi et surtout un organe de promotion et de contrôle de la politique d’achat public (A). Par ailleurs, il faut prévenir que l’indépendance de la CNMP posera inexorablement un problème de cohésion du système actuel des marchés publics (B).
La CNMP comme organe de promotion et de contrôle de la politique d’achat public
La vision construite autour de la CNMP comme organe assurant uniquement la réglementation et le contrôle des marchés publics est légaliste mais incomplète. Elle est légaliste puisqu’elle se base sur les dispositions de l’article 9 de la loi du 10 juin 2009 : « La Commission nationale des marchés publics (CNMP) est l’organe qui a pour mission d’assurer la régulation et le contrôle du système de passation des marchés publics et des conventions de concession d’ouvrage de service public […] ». Elle est incomplète parce que, d’abord, dans un souci de présenter succinctement la CNMP, l’article met sous silence certaines de ses missions et ensuite, aucune réflexion juridique d’ensemble ne peut être formée uniquement sur la base d’un article d’une loi ou d’un règlement, il faut prendre en compte la totalité du corpus juridique traitant l’objet en procès. Aussi, pour cerner les réelles missions et attributions de la CNMP, un regard sur l’ensemble de la règlementation des marchés publics est nécessaire.
L’article 9 de la loi du 10 juin 2009 ne fait pas mention, par exemple, de la mission de contrôle de l’exécution des marchés publics de la CNMP alors que les compétences de l’institution s’étendent tant sur la passation que sur l’exécution des marchés publics. Outre cette réduction des missions et attributions de la CNMP, cette compréhension littérale et unique des dispositions de l’article 9 de ladite loi nourrit l’illusion que la CNMP opère un travail de contrôle indépendant, détaché de la vision et de l’objectif gouvernementaux en ce qui concerne les marchés publics alors que sa vraie mission est de promouvoir, réglementer et contrôler la politique d’achat public adoptée par le gouvernement.
Pourquoi un organe pour la promotion et le contrôle de la politique d’achat public ?
L’action administrative subit à la fois les contrôles non juridictionnel et juridictionnel. Le contrôle non juridictionnel peut être interne et/ou externe à l’administration, tandis que le contrôle juridictionnel est toujours externe à elle et exercé principalement par le juge administratif (la CSCCA). Par le contrôle non juridictionnel interne, l’administration contrôle elle-même ses propres activités et actions, ce qui lui donne la possibilité de se remettre en question afin d’améliorer sa performance et mieux orienter ses décisions.
Ce qu’il faut bien comprendre dans l’organisation administrative, c’est qu’il y a des secteurs, tels la sécurité publique, la santé publique, la jeunesse et le sport, les finances publiques, qui nécessitent une gestion permanente, continue et régulière. Compte tenu de leur importance et des exigences de leur fonctionnement, ces secteurs ont provoqué la mise en place de structures spécifiques de gestion telles que les ministères, les directions générales, les organes déconcentrés, les directions techniques, un simple service, etc. La grandeur de la structure de gestion du secteur, de l’activité est proportionnelle à l’importance de cette activité, de ce secteur pour le gouvernement. C’est ainsi que le pilotage et la coordination de l’action gouvernementale en matière d’organisation, de fonctionnement, de performance, de développement et d’efficience de l’administration et de la fonction publique sont dévolus à une structure ayant rang de ministère appelée Office de management et des ressources humaines (OMRH).
Plus le secteur ou l’activité est important(e), plus il(elle) nécessite de la part des autorités gouvernementales et administratives la définition d’un ensemble d’actions et de directions. En d’autres termes, les autorités gouvernementales définissent pour chaque secteur important ou pour chaque activité importante une politique publique. Les dépenses publiques étant un élément essentiel pour le gouvernement, ce dernier définit, dans les limites de la loi, une politique publique de dépenses et le Premier ministre, chef du gouvernement, a l’attribution intrinsèque de s’assurer que cette politique de dépenses publiques est respectée par chacune des autorités publiques placées sous sa hiérarchie et sous sa tutelle. C’est une attribution qui découle de son pouvoir de gestion. Cependant, lorsque le contrôle d’un secteur ou d’une activité devant être opéré par le Premier ministre ou par un ministre nécessite une gestion technique ponctuelle, continue et régulière et qu’en raison des autres charges administratives de celui-ci il ne peut respecter les exigences de telles attributions, il est créé un organe technique capable d’assurer ce contrôle à sa place, c’est la déconcentration technique. C’est dans cette logique que le législateur a mis en place la CNMP, comme structure techniquement déconcentrée sous l’autorité du Premier ministre, pour assurer la gestion technique ponctuelle, continue et régulière du système des marchés publics. La CNMP est donc un organe de contrôle non juridictionnel interne qui donne à l’administration la possibilité de se remettre en question afin d’améliorer sa performance et de mieux orienter ses décisions en matière de dépenses publiques liées aux marchés publics.
Ce modèle de contrôle non diffus s’oppose au contrôle diffus où le législateur donnerait la responsabilité à chaque autorité publique de s’assurer elle-même de la légalité des marchés publics passés sous son autorité et que ceux-ci sont conformes à la politique d’achat public. Le contrôle diffus assurerait certainement une rapidité dans la passation et l’exécution des marchés publics mais l’établissement d’un contrôle diffus nécessiterait une confiance éprouvée quant à la légalité des actes des autorités administratives, et le législateur, n’étant pas convaincu de l’existence d’une telle aptitude, a choisi de responsabiliser une seule institution.
La CNMP est là pour s’assurer de l’effectivité des valeurs et des directives du gouvernement en général et du Premier ministre en particulier dans leur quête d’utilisation efficace des deniers publics par l’ensemble de l’administration publique nationale en ce qui concerne les marchés publics. Ainsi, dans les limites de la loi, si un gouvernement souhaite encourager les PME, par le biais de règlements traduisant cette politique d’achat, il incitera les acheteurs à utiliser l’allotissement, la sous-traitance. De même, quand il voudra encourager les grandes entreprises, il accordera une préférence aux achats groupés, mutualisés, aux centrales d’achat. Même cas de figure si lors de la définition de la politique de dépenses publiques le gouvernement souhaiterait encourager l’innovation dans pareil cas les achats innovants seront priorisés. La charge de la CNMP sera alors de veiller à ce que les marchés publics passés par les autorités administratives soient en conformité d’abord avec la loi et ensuite aux règlements traduisant l’orientation du gouvernement en matière de dépenses publiques.
Grâce à cette position, la CNMP garantit au gouvernement en général et au Premier ministre en particulier le recul nécessaire pour promouvoir et contrôler techniquement la mise en œuvre de la politique d’achat public. Cette vision plus complète et plus subtile de la CNMP est alimentée par les dispositions de l’article 9 de la loi du 10 juin 2009 précitée, augmentée des dispositions des points 1, 2, 4, 5, 6, 11, 12, 14, de l’article 10 de la même loi.
« Élaborer la réglementation en matière de marchés publics et de conventions de concession d’ouvrage de service public en conformité avec la politique d’achat public » point 1, article 10.
Cette disposition de l’article 10 ne renvoie pas à l’élaboration de la loi, mais elle met l’accent sur la contribution de la CNMP dans la mise en place du cadre réglementaire reflétant la politique publique définie par le gouvernement. Une telle attribution ne serait pas reconnue à la CNMP si elle était créée pour opérer un contrôle externe de l’action administrative en matière de marchés publics. Le pouvoir règlementaire est de la compétence du pouvoir exécutif et en la matière aucun autre pouvoir et aucune institution indépendante ne sauraient lui imposer une réglementation.
« Émettre des avis, propositions ou recommandations dans le cadre de la définition de la politique d’achat public » point 2, article 10.
« Proposer au gouvernement une politique en matière de marchés publics » point 4, article 10.
Ces attributions font de la CNMP un organe interne du gouvernement, lui permettant de faire la promotion et le contrôle de la politique d’achat public définie par celui-ci. Le contrôle interne est ce qu’il est tout comme le contrôle externe. Chacun d’eux assure l’efficacité du système de contrôle à des niveaux différents. Il faudra donc arrêter d’exiger les garanties du contrôle externe au contrôle interne, et de minimiser l’importance et le poids de celui-ci. L’effectivité du contrôle interne tend à amoindrir la charge de travail au niveau du contrôle externe.
Quid du contrôle de légalité des marchés publics opéré par la CNMP ?
Le point 9 de l’article 10 de la loi du 10 juin 2009 précitée dispose que la CNMP a pour attribution de : « Veiller au respect des normes prescrites par la présente loi ». Le point 9 de l’article 4 de l’arrêté du 26 octobre 2009, déterminant les modalités d’organisation et de fonctionnement de la CNMP, reprend et précise que la CNMP exerce l’attribution de « Veiller au respect des normes prescrites par la loi et les règlements en matière de marchés publics ». Ces deux articles précisent la mission de contrôle de légalité des marchés publics dévolue à la CNMP. La poursuite effective de cette mission de contrôle nécessiterait, selon les adeptes de l’indépendance de la CNMP, une institution en dehors de l’administration centrale. Cette compréhension ne prend pas en compte les exigences fondamentales de l’organisation administrative ni les balises mises en place par le législateur permettant de limiter le contrôle effectué sur la CNMP.
Dans un État de droit, l’administration est réputée soumise au droit. Ainsi, les autorités administratives ont la responsabilité et la présomption d’agir en toute légalité, sans préjudice des contrôles qui s’exercent sur leurs actions. Le Premier ministre, étant la plus haute autorité de l’administration publique, à la responsabilité, d’une part, d’agir en toute légalité et, d’autre part, de s’assurer que les autorités administratives placées sous sa hiérarchie ou sous sa tutelle agissent conformément à la loi. Il exerce son contrôle administratif directement sur toutes les institutions publiques centralisées et déconcentrées alors qu’en ce qui concerne les actes et actions des autorités publiques décentralisées, il exerce son contrôle de légalité par le procédé du contrôle de tutelle.
Le chef du gouvernement est la première autorité devant veiller à la régularité des actes de l’administration mais étant donné que la loi a transféré les attributions spécifiques de gestion et de contrôle des marchés publics du Premier ministre à la CNMP, pareil transfert a été fait également avec sa compétence de contrôle de régularité de ces contrats. Il ne revient plus au Premier ministre d’assurer le contrôle de légalité des marchés publics mais à la CNMP.
Par ailleurs, des balises ont été mises en place pour protéger la CNMP du poids de la position hiérarchique du Premier ministre en dessinant les contours de son autorité sur l’institution. Le législateur a ainsi fait du contrôle du chef du gouvernement un contrôle administratif sur les actes administratifs et financiers de la CNMP ayant une incidence budgétaire. Ce contrôle administratif est normal puisqu’en étant l’ordonnateur principal, le Premier ministre a pour devoir de vérifier les actes de la CNMP qui affecteront le budget. Ce contrôle est précisé au point 14 de l’article 8 et aux points 6 et 7 de l’article 12 de l’arrêté du 26 octobre déterminant les modalités d’organisation et de fonctionnement de la Commission nationale des marchés publics.
Par ailleurs, la CNMP ne subit pas la hiérarchie du Premier Ministre quant à ses attributions techniques compte tenu qu’elle les exerce par délégation expresse de la loi (article 26.5 du décret du 17 mai 2005 portant organisation de l’administration centrale de l’État). Outre cette délégation légale, l’organisation du contrôle des marchés publics n’inclut pas le Premier Ministre et il est clairement dit que l’absence de la validation de la CNMP (lorsqu’elle est légalement nécessaire) rend nuls les marchés passés par une autorité publique (article 62.4 de la loi du 10 juin 2009). Cette validation ne peut être affectée par les pouvoirs d’instruction, de réformation et de substitution du Premier Ministre.
Et comme autre protection, le législateur donne un mandat aux cinq (5) membres de la CNMP. Ce mandat permet une certaine stabilité au niveau du collège et amenuise le poids des influences sur lui.
L’indépendance de la CNMP : risque d’un système de marchés publics non cohérent
L’indépendance de la CNMP posera inexorablement un problème de cohésion du système actuel des marchés publics. Avec un statut d’institution indépendante de contrôle non juridictionnel, la CNMP se bercera d’une illusion de protection alors que les vrais problèmes du système des marchés publics resteront les mêmes. L’impact d’une telle démarche sera néfaste pour le système des marché publics.
Le système des marchés publics actuel est organisé suivant une chaîne de contrôle ayant plusieurs niveaux et nécessitant le travail de plusieurs acteurs. Il y a dans ce schéma réduit quatre (4) contrôles internes exercés par quatre institutions différentes, trois (3) contrôles externes exercés par deux (2) institutions différentes et un contrôle juridictionnel opéré par le juge administratif. Pour les contrôles internes, c’est l’autorité contractante qui assure elle-même le tout premier contrôle des marchés publics qu’elle souhaite passer. En second lieu vient la CNMP qui s’assure de la conformité légale et règlementaire des décisions prises au premier degré par l’autorité contractante. Un troisième contrôle est opéré par l’autorité d’approbation qui est aussi extérieure à l’autorité contractante mais interne à l’administration publique. Ce contrôle interne est fait sur la disponibilité de crédit budgétaire suffisant pour la passation du marché en question. Le dernier contrôle peut être fait par l’Unité de lutte contre la corruption (ULCC).
Pour les contrôles externes, le premier acteur est la CSCCA en sa qualité de Cour des comptes. La CSCCA en ses attributions de Cour des Comptes fait deux types de contrôle sur les marchés publics : premièrement, elle fait un contrôle sur chaque marché signé par les autorités contractantes et deuxièmement, elle peut contrôler n’importe quel marché de son choix à n’importe quel moment du processus d’exécution du marché. C’est le contrôle inopiné de la CSCCA. Le dernier contrôle externe qui est fait sur les marchés publics est politique car le Parlement peut contrôler les actions générales du gouvernement et des autorités administratives.
Quelle serait la nécessité d’un double contrôle des marchés publics par deux institutions indépendantes – CNMP et CSCCA- ? Cette indépendance de la CNMP provoquerait des risques énormes de désaccords entre ses décisions et celles de la CSCCA sur le contrôle des marchés. Il y a aussi le risque que les décisions et rapports de la CNMP ne soient utilisés que par elle, n’ayant aucune force contraignante. La CSCCA étant une juridiction administrative et financière indépendante n’est soumise à aucune autre décision institutionnelle dans le cadre de son travail et agit en conformité à la Constitution et à la loi. En cas de désaccord avec une décision de la ‘’CNMP indépendante’’, la CSCCA l’emporterait à la fin puisqu’elle est aussi juge administrative. Cet affrontement n’apporterait rien de bon au système sinon une complication de la procédure d’achat pour les institutions administratives…
Risques de décisions de la CNMP dénuée de force contraignante
L’autre pan de la question est le risque que les décisions de la CNMP ne soient utilisées que par elle et pour elle. Le système des marchés publics met en collaboration plusieurs institutions. En cas d’indépendance, la CNMP risque de se retrouver seule avec ses décisions qui ne seront imposables à aucune des institutions du système. Elle pourra quand même sortir des rapports annuels qui ne seront considérés que comme des travaux de déblayage et rien de plus. Ce qui ne constitue pas une attribution digne d’une institution indépendante. Le Parlement, en cas de positions différentes entre la CNMP et la CSCCA, serait tenue de considérer la position de la Cour puisqu’elle est la juge administrative et que ses décisions dans certaines situations constituent un préalable indispensable au travail parlementaire.
À l’heure actuelle, le problème du système des marchés publics est autre que l’indépendance de la CNMP. Cependant, une telle démarche pourrait être une manière de réorganiser l’ensemble du système, ce qui impliquerait un amendement constitutionnel pour modifier les attributions de la CSCCA et réorganiser son fonctionnement. Cet amendement préciserait les missions et attributions de la CNMP afin d’éviter d’éventuels affrontements entre elle et la Cour compte tenu qu’elles auraient le même statut. L’amendement tracerait aussi les liens entre les trois institutions clés du système à savoir le pouvoir législatif, la CSCCA et la CNMP.
Toutefois, cette indépendance amputerait le Premier ministre de son bras de promotion et de contrôle interne des valeurs qu’il défend auprès de son administration en ce qui concerne les marchés publics. Cette attribution se ferait alors soit de manière diffuse, soit une nouvelle structure sera mise au côté du Premier ministre pour le même travail. Dans quelques années, en cas de défaillance du système à cause de ces autres raisons qui ne sont jamais prises en compte, l’indépendance de cette structure serait encore réclamée par ces spécialistes. Il y a cette erreur presque commune poussant toujours à croire que le durcissement des contrôles et des règles est la clé de l’efficacité des achats publics.
En ce qui concerne les achats publics, il est important de changer de paradigme. La CNMP peut bien jouer son rôle dans le système des marchés publics sans pour autant changer de statut car le problème est autre. Pour rappel, le Conseil d’État, juge administratif suprême français, est présidé formellement par le Premier ministre français et le problème de son indépendance avec le gouvernement ne se pose pas. Les défaillances évidentes du système national des marchés publics dans sa configuration actuelle, qui font souhaiter une CNMP indépendantes ne seraient-elles pas la résultante pur et simple de ce manque de volonté des acteurs clés de subir le diktat de la loi ?
Steef Carlens Théralus
Avocat au barreau de Port-au-Prince
M2 Contrats et marchés publics
