Parlant des acteurs devant rendre compte de la gestion des fonds et des biens publics par devant la Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif, le débat public pointe surtout du doigt les ordonnateurs et comptables publics. Ce qui est bien juste si on reste dans la lecture de la loi qui fait des ordonnateurs et comptables publics les deux principaux personnages de l’exécution de la loi budgétaire. Cependant, la liste des personnages qui peuvent être dans le collimateur de la CSCCA implique bien d’autres acteurs faisant partie de la chaine en matière de recettes et de dépenses publiques. Si le contrôle de la CSCCA a été traditionnellement associé aux ordonnateurs et comptables publics depuis les premières instances de contrôle des comptes ancestrales de la CSCCA qu’à connu le pays,_ et à charge pour les tribunaux ordinaires de poursuivre les préjudices financiers faits à l’Etat par les personne privées,_ le décret du 16 février 2005 sur la préparation et l’exécution des lois de finances en instituant le statut de comptable de fait en son article 85 a doté la juridiction administrative du pays d’un instrument juridique répressif surtout des comportements préjudiciels aux fonds et biens publics de toutes personnes internes et externes à l’Administration. L’introduction en 2005 de l’infraction du « Comptable de fait » est une grande révolution dans la législation des finances publiques qui n’a pourtant pas fait grand bruit depuis, tant que le texte n’a pas été utilisé. Cet article vise à démontrer qu’avec les récents évolutions et enrichissements de la notion dans la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances, lors des jugements de comptes publics, comptable de fait est peut-être le statut infractionnel susceptible d’être reconnu par la CSCCA aux plus grands dilapidateurs de fonds publics (I), ce qui fera d’eux probablement les principaux personnages des procès de dilapidation de fonds publics (II).
Peut-être le statut infractionnel des plus grands dilapidateurs de fonds publics
L’argent public ne change pas de propriétaire par accaparement d’une main privée, qu’il soit fait par force, fraude ou détournement. En cette matière, possession de chose ne vaut pas titre. Autant la nature publique de l’argent de l’Etat a imposé un régime juridique spécial règlementant sa circulation, sa manipulation et sa détention, sa possession lorsqu’elle est irrégulière tient le possesseur en état. Ce qui fait qu’en cas de dilapidation de fonds, valeurs ou de biens publics, le maniement, la détention ou l’appropriation irrégulière met le détenteur non autorisé dans une situation de comptable public de fait (A) qui le rend redevable des mêmes responsabilités liées au statut de comptable public de droit (B).
La situation infractionnelle du comptable de fait
Le comptable de fait est la situation d’une personne posant des actes de manipulation, de détention, de gestion et de garde de fonds publics que la loi ne permet qu’à un comptable public de droit de poser et des actes de gestion des biens matériels et immatériels du patrimoine privé de l’Etat qui ne revient qu’à un ordonnateur. Ces éléments caractéristiques de l’infraction à la base du statut du comptable de fait sont donnés à l’article 105 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Quoique la répression de ces comportements développe des embranchements en droit pénal et en droit civil, le privilège est revenu au droit des finances publiques de décrire cette infraction.
Le droit des finances publiques haïtien, d’abord pose le principe de la prohibition de l’immixtion de personne sans titre ni qualité dans les opérations d’exécution du budget de l’Etat à l’article 11 de l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement général de la comptabilité publique et ferme toute possibilité de déroger à ce principe en précisant de façon exclusive que l’exécution des opérations budgétaires relève des ordonnateurs et des comptables publics à l’article 63 de la loi 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Les opérations d’exécution du budget s’entendent de l’action d’ordonner une dépense qui est de l’apanage d’un ordonnateur et celle de l’exécution de cette dépense qui revient à un comptable public. S’immiscer sans titre ni qualité dans de telles opérations consiste, non seulement pour une personne sans lien avec l’Administration publique mais aussi pour un agent public, de se trouver dans la situation de manipuler des fonds publics sans avoir le titre de comptable public de droit.
Les textes décrivant la situation infractionnelle du comptable de fait, pointant du doigt la détention, le maniement, la gestion ou la garde des fonds et biens publics, conservent une certaine généralité dans la description des faits que le juge financier haïtien n’a pas encore réduit en empruntant des termes pouvant lui permettre d’indexer tous les comportements de toutes personnes constitutifs de préjudice aux fonds ou aux biens publics en posant un acte relevant de l’ordonnateur sans être ordonnateur ou du comptable public sans être comptable public. Ainsi, le maniement, la détention ou la garde irrégulière de fonds publics peut provenir de la perception de recette à la place du comptable public habilité à le faire, la conservation et l’utilisation de fonds à la place de l’institution censée en être le bénéficiaire, l’encaissement de recettes illégales perçues sous la base d’impôts, droits et taxes fiscales ou parafiscales sont considérés comme de l’ingérence dans les opérations de recettes. Le statut de comptable de fait peut également découler de l’extraction irrégulière de deniers publics consistant à faire sortir par acte régulier pour des paiements qui n’ont rien à voir avec la réalité ou pour des dépenses imaginaires ou à des fins privées.
La loi a donné un statut infractionnel à l’auteur de l’ingérence non seulement pour protéger la gestion des fonds publics en empêchant toute immixtion dans les opérations d’exécution du budget de l’Etat mais aussi pour protéger les biens du patrimoine privé de l’Etat. Peut manipuler des fonds publics seul le comptable public qui a été investi de cette qualité par un acte de nomination à ce poste et prêté serment en conséquence. Cependant, la gestion des biens de l’Etat relève des responsabilités des seuls ordonnateurs (article 62-2 de la loi 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances). Le fait seulement de la manipulation/détention des fonds ou des biens publics sans y avoir reçu la compétence légale ou une autorisation régulière est posée comme une infraction en soi que l’on soit en lien ou pas avec l’Administration publique suivant l’article 105 de la loi 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Cependant, bien que la législation sur les finances publiques ne prévoit de cas de gestion de fait sans mauvaise foi et ne saurait en prévoir, est ce qu’une personne se trouvant comptable de fait non-intentionnellement, par l’effet d’un acte administratif inexistant par exemple, est punissable d’usurpation de titre ? Là c’est une question posée à la théorie des actes administratifs. On peut seulement remarquer que l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement général de la comptabilité publique semble donner une grande place à l’élément intentionnel et la mauvaise dans la détermination de la responsabilité des comptables publics, ordonnateurs et autres personnes visées dans le contrôle de comptes. Il revient donc au juge administratif de combler ce vide de la loi au cas par cas.
Par contre, on peut encore se retrouver comptable de fait par son silence alors qu’on était au courant de faits constitutifs de comptable de fait venant d’une personne placée sous son autorité et qu’on ne les a pas dénoncés (article 104 de la loi du 4 mai 2016). Dans tous les cas, le statut de comptable de fait emporte des responsabilités à la charge de celui se trouvant dans cette situation.
Les responsabilités du comptable de fait
Le comptable de fait est passible de la juridiction pénale, civile autant qu’il l’est du juge financier de la CSCCA.
Par devant le juge pénal, il aura à répondre pour faute administrative grave et usurpation de titre conformément aux dispositions du deuxième paragraphe de l’article 105 de la loi 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Ces charges seront retenues du seul fait de la manipulation des fonds publics sans avoir le titre de comptable public.
Le juge civil est lui compétent pour recevoir les demandes en réparation civile pour les dommages portés à l’Etat que la manipulation, la détention et la garde des fonds et des biens publics constituent par elles mêmes suivant l’article 105 de la loi 4 mai 2016 cité ci-dessus.
Le comptable de fait est encore assujetti à l’obligation de rendre compte dans les mêmes termes que le comptable public de droit (article 105 de la loi 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances) par devant le juge des comptes. Ce qui fait qu’en plus de la sanction qu’il risque pour l’immixtion dans la gestion publique sa gestion de fait de l’argent public lui vaudra un contrôle juridictionnel de la CSCCA de cette gestion aux prismes des obligations légales retenues pour les comptables publics de droit pouvant se déboucher sur un débet. Il faut donc se référer aux obligations du comptable public de droit définies dans la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances et les articles 24, 25 et 26 de l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement de la comptabilité publique pour savoir celles du comptable public de fait parce qu’elles sont les mêmes.
En conséquence, les comptables publics de fait, par analogie aux comptables publics de droit dont la nature des responsabilités encourues est définie à l’article 35 de l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement général de la comptabilité publique, deviennent personnellement et pécuniairement responsables des opérations qu’ils exécutent. L’engagement de cette responsabilité, dans un arrêt de la CSCCA, emporte « l’obligation de verser immédiatement de ses deniers personnels une somme égale soit au montant du déficit ou manquant constaté, de la perte de recette subie, de la dépense payée à tort ou de l'indemnité mise de son fait à la charge de l'État ou des autres organismes publics, soit, dans le cas où il tient la comptabilité des matières,
à la valeur du bien manquant ».
Une double condamnation par le juge financier de la CSCCA attend donc le comptable de fait au pire des cas, et au mieux il sera condamné pour irrespect du principe de non ingérence dans l’exécution du budget proclamé, entre autres textes, par l’article 11 de l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement général de la comptabilité publique sanctionnant l’immixtion dans la gestion des deniers publics par les personnes non autorisées, fonctionnaires ou particuliers. Ces condamnations par la juridiction des comptes sont prononcées sans préjudice des poursuites pénales si le débet fait état d’indices de fraude ou de malversation conformément à l’article 20-2 du décret du 23 novembre 2005 établissant l’organisation et le fonctionnement de la CSCCA disant que « S’agissant des comptables publics de droit ou de fait, l’arrêt de débet, accompagné des documents ou pièces appropriées sera communiqué, sans délai au commissaire du gouvernement du tribunal civil compétent et/ou au juge d’instruction de la juridiction répressive pour les suites que requiert le cas ».
En droit civil, il est reconnu un principe suivant lequel le mort saisit le vif. Ce raisonnement est également admis en la matière de reddition des comptes de l’Etat. Le comptable de fait mort saisi ses vifs héritiers dans le patrimoine laissé.
Si la situation de comptable de fait ainsi que les responsabilités liées à celle-ci risque de constituer le statut des plus grands dilapidateurs de fonds publics, le comptable de fait sera sûrement le personnage principal des procès auxquels la dilapidation de ces fonds appelle.
Probablement le personnage principal des procès de dilapidation de fonds publics
La législation sur les finances publiques, pour avoir eu le privilège de définir la situation infractionnelle de comptable de fait et donné du même coup, seulement au juge financier, la compétence de le déclarer semble rendre l’action répressive du juge financier déterminante pour la suite des condamnations judiciaires subséquentes. Les dépenses publiques sont faites par les ordonnateurs et comptables publics, mais dans le but d’acquérir des biens et des services fournis par des partenaires qui sont en majorité des personnes privées généralement dans les pays d’économie libérale. Si le contrôle de la gestion de ces fonds est de la compétence générale de la CSCCA pour les ordonnateurs et comptables publics, et en ce qui a trait à l’implication des personnes privées, elle ne peut se déclarer compétente qu’en leur reconnaissant le statut de comptable de fait (A), un dispositif qui peut également être utilisé contre les ordonnateurs, les comptables publics de droit, tous autres agents publics et autorités politiques (B).
Reconnaissance du statut de comptable de fait aux plus grands dilapidateurs de fonds publics du secteur privé : une nécessité procédurale pour la Cour
Le décret du 23 novembre 2005 établissant l’organisation et le fonctionnement de la CSCCA, en matière de jugement des comptes des comptables de fait a adopté le mécanisme procédural du double arrêt. Il s’agit, dans un premier temps, de rendre une décision juridictionnelle de déclaration de comptable de fait afin de pouvoir, après un rapport d’enquête (audit) de l’utilisation qui a été faite de l’argent public, rendre un arrêt définitif, dans un second temps, portant sur cette gestion de fait présupposée. La Cour des comptes est tenue de déclarer la personne indexée comptable de fait afin d’asseoir sa compétence dans le contrôle de l’emploi qui a été fait des fonds en cause. S’agissant d’un comptable public de droit, son statut fait de lui automatiquement un agent public dont le jugement du compte relève de la compétence de la CSCCA. Mais dans le cas d’une personne privée il se poserait un problème de compétence à la Cour si elle ne pourrait pas lui reconnaitre le statut de comptable public mais de fait.
L’article 3 du décret du 23 novembre 2005 dispose que « La Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif juge les comptes des comptables publics et ceux que rendent les personnes qu’elle a déclarées comptable de fait ». Cet article permet à la Cour d’étendre sa compétence sur les personnes qui n’ont pas de statut de comptable public de droit mais contre qui la Cour doit agir car elles sont en détention des fonds publics sans que cette détention n’a été régulière, ce qui fait que c’est une détention sans titre ni qualité. Dans la même veine, l’article 39 du décret cité ci-dessus fait obligation aux ministères publics près la CSCCA de déférer à la Cour les cas d’opérations présumées constitutives de gestion de fait.
La déclaration de comptable de fait peut se faire autant dans un jugement définitif que dans un avant-dire droit. En effet, la Cour peut se trouver en situation de faire une telle déclaration à l’occasion du jugement des comptes d’une institution publique révélant au cours de l’audit ou de l’instruction de l’affaire, qu’un agent public non comptable de l’institution concernée ou une personne privé a eu à manipuler, détenir ou garder des fonds publics, soit par immixtion de ces personnes privées dans la gestion de l’institution, soit par immixtion d’une de ces personnes n’ayant pas le titre de comptable, soit par manœuvre frauduleuse desdites personnes obtenant irrégulièrement des fonds publics. Tout aussi bien, le dispositif d’une décision définitive de la CSCCA, en plus des responsabilités qui y sont fixées, peut déclarer certaines personnes comptables de fait et ouvre la voie au jugement de leur gestion en conséquence. La Cour peut encore déclarer une personne comptable de fait dans un avant-dire droit sur demande du ministère public près la CSCCA lors d’un jugement déjà en cours, se référant aux dispositions de l’article 39 cité ci-dessus.
Mais en plus des personnes privées, cette procédure est utilisable contre tout ordonnateur et comptable public, tous autres agents publics ayant un lien quelconque avec l’Administration et mêmes des autorités politiques.
Possibilité d’utilisation de ce dispositif contre tous ordonnateurs, comptables publics, autres agents publics et autorités politiques
Toute personne ayant été auteur d’une gestion de fait de fonds ou de biens publics, nonobstant son titre, sa qualité, son rang ou toutes autres distinctions légales dont elle est titulaire, par la détention, le maniement, la gestion ou la garde de ces fonds ou biens publics est susceptible d’être déclarée comptable de fait. On peut s’en convaincre, d’abord, par l’énumération de l’article 100 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances concernant les personnes visées. L’article en question cible : 1. Toute personne appartenant au cabinet d’un membre du Gouvernement ; 2. Tout fonctionnaire ou tout agent d’un organisme public ; 3. Tout représentant, administrateur ou agent d’un organisme quelconque soumis à un titre ou un autre au contrôle de la juridiction des comptes ; 4. Toute personne qui a enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’Etat ou à la gestion des biens lui appartenant ou qui, chargée de la tulle ou du contrôle de l’Etat, a donné son approbation aux décisions incriminées ; 5. Toute personne dans l’exercice de ses fonctions a procuré ou tenté de procurer à elle-même ou à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature.
L’ouverture que fait la loi sur la possibilité de déclencher cette procédure contre toutes personnes est encore sans ambages avec l’article 105 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Comme pour résumer l’article 100 cité plus haut dans la même loi, l’article 105 dont s’agit dispose que « Les personnes non régulièrement autorisées qui s’immiscent dans le maniement, la gestion ou la garde des fonds ou des biens publics sont considérées comme des comptables publics de fait ». Ceci dit, les membres du pouvoir législatif, les autorités du pouvoir judiciaire, celles du pouvoir exécutif sont passibles d’être déclarées comptables de fait car la Cour juge des comptes et non des personnes.
Mais le cas des ordonnateurs exige des considérations biens tatillonnes à faire. Avant le décret du 23 octobre 2015 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances, le décret du 23 novembre 2005 jusque-là texte définissant la compétence de la CSCCA en matière financière ne semblait pas donner une compétence de principe à cette Cour pour juger les comptes des ordonnateurs. Dans son article 3, au premier paragraphe, on pose en principe que la CSCCA n’a pas de juridiction sur les ordonnateurs mais au deuxième paragraphe on reconnait les cas exceptionnels de ceux qu’elle a déclarés comptables de fait ou qui seraient susceptibles d’être reconnus coupables de faute de gestion (article 3 décret du 23 novembre 2005). Cependant, le décret du 23 octobre 2015 cité ci-dessus a étendu la compétence de la CSCCA sur les ordonnateurs systématiquement en ce qui leur revient comme responsabilité dans la phase de l’ordonnancement des dépenses à l’article 99 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances. Et les faits normalement pour lesquels l’ordonnateur est attendu d’être condamné par la CSCCA sont ceux constitutifs de la « faute de gestion » donnés à l’article 98 de ladite loi. Ce sont : 1. le non-respect des règles d’exécution des recettes, dépenses et des règles de gestion des deniers publics ; 2. Couverture hiérarchique de l’action constitutive de l’infraction ; 3. Inexécution des décisions de justice ; 4. Violation des règles fiscales ; 5. Octroi d’avantages injustifiés à autrui.
La punition de ces comportements constitutifs de la faute de gestion découle des responsabilités incombées à un ordonnateur en tant qu’ordonnateur d’une institution publique chargé, suivant l’article 18 de l’arrêté du 16 février 2005 portant règlement de la comptabilité publique, de l’initiative des dépenses de son institution ainsi que du constat et de la liquidation des recettes de celle-ci. Mais en plus des actes visés par l’article 98 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances, dans la définition analytique de la faute de gestion donnée dans ce même article, l’article 100 de cette même loi en propose une, synthétique, qui rapproche la faute de gestion de l’ordonnateur et la situation infractionnelle de comptable de fait de deniers publics qui peut être reconnue à tout le monde. L’article en question dispose que « Peut faire objet d’une sanction pour faute de gestion toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions a procuré ou tenté de procurer à elle-même ou a autrui un avantage injustifié pécuniaire ou en nature ».
Quoique ce rapprochement, la loi haïtienne n’a jamais confondu la situation de comptable de fait à la faute de gestion. A l’article 3 du décret du 23 novembre 2005 avait disposé, parlant de la Cour, « Elle n’a de juridiction sur les ordonnateurs, sauf sur ceux qu’elle a déclarés comptables de fait ou qui seraient, comme toutes autres personnes responsables d’irrégularités susceptibles de constituer des fautes de gestions ». Si dans leur essence ces infractions se rapprochent dans le sens qu’elles constituent des préjudices aux fonds publics, dans leurs formes elles se distinguent. La faute de gestion peut être reprochée à un ordonnateur pour les actes de sa gestion au sein de l’institution pour laquelle il a été dûment habilité à assurer conjointement avec le comptable public la gestion financière. Alors que le premier paragraphe de l’article 3 du décret du 23 novembre 2005 a fait de la compétence de la CSCCA dans le jugement des comptes des comptables publics une compétence générale, le deuxième paragraphe de cet article la rend exceptionnelle pour les ordonnateurs en la conditionnant à la commission d’une faute de gestion. Le décret du 23 octobre 2015 a généralisé et systématisé le contrôle de la CSCCA sur les ordonnateurs pour faute de gestion à l’article 98 sans empêcher qu’exceptionnellement ils ne puissent être poursuivis comme comptable de fait.
L’hypothèse est à envisager car si des avantages injustifiés à soi-même seront considérés comme des fautes de gestion sur la base de l’article 100 de la loi du 4 mai 2016 remplaçant le décret du 16 février 2005 sur le processus d’élaboration et d’exécution des lois de finances lorsqu’ils sont commis au sein de l’institution dont l’ordonnateur assure la gestion, qu’en est il des faits commis hors de son institution d’affectation qui avait représenté son champ de compétence rationae loci ?
Hors de son champ institutionnel de compétence, l’ordonnateur est assimilable à une tierce personne, extérieure à l’Administration. La procédure du comptable de fait reste la seule par laquelle le juge administratif arrivera à établir sa compétence sur ce denier. Si un ordonnateur se trouve en situation de détention et de manipulation de fonds publics d’une autre institution sans titre ni qualité, le juge administratif ne pourra s’en rendre compte que lors du contrôle de l’institution concernée alors que sa gestion peut être saine dans l’institution dont il a la charge légalement. Ce qui est tout aussi envisageable pour un comptable de droit qui s’est comporté comme tel avec l’argent en provenance d’un poste comptable autre que le sien.
Conclusion
Pour ses propriétés répressives vues plus haut, la notion de comptable de fait s’est révélée être l’instrument légal tout indiqué pour poursuivre le plus large éventail de personnes pouvant être impliqué dans la dilapidation de fonds publics. Dans la perspective de procès, pour les raisons qui suivent, la procédure de la déclaration de comptable de fait est la voie à suivre pour rapatrier les fonds et biens publics la moins longue lorsqu’ils sont dilapidés ou détournés.
Alors que les tribunaux ordinaires doivent attendre que tombe l’immunité juridictionnelle de certaines autorités politiques, l’avantage de la procédure du comptable de fait c’est qu’elle peut être mise en branle contre toute personne car elle ne contrevient en rien à l’immunité pénale, n’étant pas une procédure dirigée contre la personne de l’autorité couverte d’immunité mais plutôt contre sa gestion. Alors que les décisions des tribunaux ordinaires en matière de dilapidation de fonds publics peuvent être suspendues ou prorogées par l’exercice de voies de recours, les décisions rendues par la CSCCA ne peuvent être arrêtées d’avoir exécution par l’exercice du pourvoi en cassation, la seule voie de recours dont elles sont passibles (art. 14 du décret du 23 novembre 2005 établissant l’organisation et le fonctionnement de la CSCCA). Et tout ceci sans préjudice des recours au pénal et au civil postérieurement.
Emmanuel RAPHAEL, av.
M2 Droit Public Approfondi,
Professeur à l’UEH.
