Deuxième partie Par James Boyard III.- Les conditions d’exercice de l’extraterritorialité de la juridiction américaine S’il n’existe pas de dispositions législatives générales en droit américain sur les conditions dans lesquelles une loi américaine peut avoir des effets extraterritoriaux, la jurisprudence et la doctrine américaine (consacrées dans le Restatement of Foreign Relations Law of the United States) considèrent que les États-Unis d’Amérique et les États qui les composent peuvent exercer légitimement leur pouvoir législatif dès lors qu’une activité produit des « effets substantiels » sur le territoire américain et que l’exercice d’une telle compétence n'est pas « déraisonnable ».Autrement dit, l’application extraterritoriale d’une loi américaine peut être tenue pour légale lorsque celle-ci s’imprègne des deux critères suivants : - le critère des effets : quand la situation ou le rapport de droit privé considéré produit directement des effets sur le territoire américain, c’est l’« effect test » ou quand celle-là y donne lieu à des manœuvres, c’est le « conduct test » ; - le critère de manœuvre juste : si la situation incriminée est condamnée par les États qui ont des systèmes juridiques raisonnablement développés ou si les mesures de correction adoptées ne sont pas contraires aux principes de justice généralement reconnus. IV.- Les fondements législatifs de l’extraterritorialité du droit américain La compétence extraterritoriale des juges américains dans certains domaines puise leur légalité dans l’adoption par le Congrès d’un ensemble de législations destinées à régulariser ou encadrer les comportements de certaines personnes physiques ou morales, indépendamment de leur nationalité et du lieu de leur résidence, du moment que ces comportements pourraient affecter les intérêts ou l’ordre public américains. Ces législations spéciales concernent au moins une dizaine de champs d’activité spécifiques, tels que : 1) Le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme : le Bank Secrecy Act de 1970, l’Anti-Terrorism Act de 1992, le USA Patriot Act, le Money Laundering et le Control Act sont autant de lois qui donnent des pouvoirs très larges au président de États-Unis dans certaines circonstances pour investiguer, édicter des règles ou interdire des opérations de transfert de devises ou de crédit entre banques, y compris avec des pays étrangers ; 2) La corruption d’officiels étrangers : Après de nombreux scandales, les États-Unis se sont dotés en 1977 d’une loi particulièrement sévère en matière de lutte contre la corruption, le « Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ». Cette législation spéciale permet notamment de poursuivre des entreprises cotées en bourse aux États-Unis pour des faits de corruption commis à l’étranger et de réprimer tout paiement ou offre de tout objet de valeur, directement ou indirectement, au représentant d’un gouvernement étranger ou à un parti ou candidat politique dans le but d’influencer un acte officiel de cette personne ou du gouvernement pour obtenir un avantage quelconque pour son propre compte ou pour le compte de tiers ; 3) L’évasion fiscale : Le droit fiscal américain contient plusieurs mécanismes extraterritoriaux pour obtenir des informations ou engager la responsabilité d’entités étrangères en matière fiscale. L’un de ces mécanismes porte le nom d’IRIS ou Administration fiscale américaine. Par ailleurs, l’adoption en 2010 du Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) permet d’appliquer une retenue à la source de 30 % sur des paiements de source américaine versés à des institutions financières étrangères après le 31 décembre 2012, à moins qu’un accord soit conclu entre l’institution financière et l’administration fiscale américaine pour la communication de données sur des comptes clients américains ; 4) Les abus du marché : Pour lutter contre les abus de marché, les tribunaux américains ont donné une compétence extraterritoriale à leurs lois boursières, notamment l’article 10(b) du Securities and Exchange Act de 1934 qui vise à réprimer les manipulations de marché et les fraudes ; 5) La bonne gouvernance d’entreprise : Suite aux scandales Enron et WorldCom en 2002, les États-Unis ont adopté de nouvelles législations à portée extraterritoriale destinées à réformer la comptabilité des sociétés cotées en bourse et à renforcer la protection des investisseurs ; 6) La lutte contre les trusts : Les États-Unis ont adopté des lois antitrust pour régir les activités d’entreprises situées hors des États-Unis qui ont un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur le commerce américain et lorsque ces entreprises forment une entente illicite sur le prix de produits vendus aux États-Unis. Les lois antitrust régissent également des opérations de fusion ou d’acquisition d’entreprises situées hors des États-Unis qui détiennent des actifs importants aux États-Unis ; 7) La Loi Herms-Burton : qui prévoyait des sanctions pouvant affecter des ressortissants ou commerçants d’États tiers en cas de violation des mesures d’embargo contre Cuba. V.- Les recommandations au Parlement haïtien En somme, il est utile de rappeler que le phénomène de l’extraterritorialité du droit n’est pas propre aux Etats-Unis ou aux États de la famille du « Common law ». La majorité des pays du système « romano-germanique » sont caractérisés également par des règles législatives à portée extraterritoriale, à cause de l’orientation personnaliste de certaines de leurs règles de droit. Cependant, ce qui est particulier pour l’extraterritorialité du droit américain, c’est plus cet excès qui pousse vers une sorte d’impérialisme juridique étatsunien. En effet, la manifestation excessive des compétences juridictionnelles extraterritoriales du système judiciaire américain peut s’expliquer par deux faits propres à la sociologie américaine : - Le mythe de la destinée manifeste des États-Unis qui oblige les législateurs américains à tenter d’internationaliser le droit américain, sous prétexte qu’il est porteur de valeurs et défend des principes universels ; - L’effet pervers du pouvoir d’attraction de la puissance économique américaine qui oblige les législateurs américains à adopter des règlementations « généralisantes » en matière notamment financière et commerciale, pour mieux se protéger contre des opérateurs économiques étrangers, capables d’affecter l’ordre public américain. Ceci dit, en termes de recommandations, nous dirons que, si aucun pays ne peut empêcher les États-Unis d’adopter des règles législatives à portée extraterritoriale, la République d’Haïti pourrait néanmoins se prémunir contre les abus de l’extraterritorialité américaine, en adoptant à l’avenir des mesures ciblées en matière politique, judiciaire, législative et diplomatique. • Mesures en matière politique : sachant que la corruption et l’incompétence de certains membres de la magistrature sont les premiers facteurs causaux de la défaillance de la justice haïtienne, il serait bien inspiré d’adopter les deux mesures politiques et administratives suivantes : (1) mettre en place un processus de « vetting » tridimensionnel (a priori, in tinere et a posteriori) des greffiers, des juges et des commissaires du gouvernement, permettant de lutter contre la corruption judiciaire ; (2) instituer à travers le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire des mécanismes d’évaluation de la performance des juges et commissaires du gouvernement, de manière que la promotion et les choix d’affectation des membres de la magistrature soient en fonction de leur état de service ; • Mesures en matière judiciaire : puisque l’impérialisme judiciaire des États-Unis en Haïti est motivé par la volonté de poursuivre les auteurs de trafic illicite de drogue qui profitent de la complaisance de l’appareil judiciaire haïtien, il conviendrait de renforcer les capacités répressives de la justice haïtienne vis-à-vis des grandes infractions pénales, en créant un « Parquet national » spécialement conçu pour connaître les crimes de trafic de drogue, de blanchiment d’argent et de de terrorisme ; • Mesures en matière législative : en matière de réforme ou de renforcement de la législation, les parlementaires haïtiens pourront intervenir à deux niveaux. D’un côté, ils pourraient adopter des règles de droit de nature extraterritoriale similaires à celles des États-Unis, ce qui forcerait les juges américains à mieux mesurer à l’avenir leur compétence juridictionnelle dans l’ordre international, afin d’éviter le plus possible les situations de conflit de loi. D’un autre côté, ils devront intégrer dans les accords d’extradition ou de coopération judiciaire internationale des « clauses de réciprocité », ce qui aurait l’avantage de susciter un meilleur équilibre dans le partage de la compétence juridictionnelle extraterritoriale ; • Mesures en matière diplomatique :Il est vrai que certaines administrations haïtiennes passées ont conclu des arrangements simplifiés ou des accords bilatéraux, notamment avec les États-Unis, qui ne soient pas en harmonie avec des dispositions législatives ou constitutionnelles haïtiennes. À ce titre, il n’y a qu’à se rappeler les ententes haïtiano-américaines adoptées depuis 1997 dans le cadre des poursuites à chaud de ressortissants haïtiens accusés de blanchiment d’argent, de trafic illicite de drogue,d’actes d’enlèvement contre rançon ou d’assassinats contre des ressortissants américains. L’ensemble de ces arrangements « ad hoc » qui permettent aux États-Unis de bénéficier du gouvernement haïtien de procédure d’extradition simplifiée à l’encontre de ressortissants haïtiens sont justement en violation des dispositions des articles 41 et 42 de la Constitution de 1987 ; de celles de l’article 4 de la loi haïtienne du 27 août 1912 sur l’extradition ; de l’article 2 de l’Accord de 1997 entre Haïti et les États-Unis visant à mettre fin au trafic de drogue en mer et des dispositions des article 2 et 4 du Traité du 9 août 1904 entre Haïti et les États-Unis d’Amérique. Dans ce contexte, il conviendrait pour les autorités haïtiennes de mettre un terme à la pratique d’extradition de citoyens haïtiens au profit de puissances étrangères, tant sur la base d’arrangements ministériels simplifiés ou de pseudosaccords bilatéraux. En guise de conclusion, nous voulons rappeler que la première expression du phénomène de l’extraterritorialité du droit remonte à l’Empire romain, lorsque la conquête du monde oriental et méditerranéen par Rome avait soumis tous les étrangers en rapport avec Rome au « jus gentium », par opposition au « jus civile », applicable au seul citoyen romain. Toutefois, c’est l’école personnaliste italienne du XIXe siècle qui offrira la première expression du territorialisme moderne. En effet, dans le contexte de la recherche de l’unité italienne, l’école personnaliste conduite par Mancini promeut l’idée que les lois sont faites pour les nationaux et doivent donc s’y appliquer partout où ces derniers se retrouveraient. Ce modèle d’extraterritorialisme fondé sur la nationalité de l’individu permet jusqu’à nos jours à l’Etat italien d’évoquer sa compétence juridictionnelle vis-à-vis de certaines situations juridiques ou infractions de droit commun se déroulant à l’étranger. Tout ceci pour dire que l’extraterritorialisme du droit n’est pas en soi un phénomène négateur de la souveraineté législative ou juridictionnelle des États tiers. Au contraire, ce sont seulement les risques de déni de justice ou de l’impunité qui poussent certaines puissances à légiférer sur des rapports de droit privé étrangers, capables d’affecter leurs intérêts nationaux ou de favoriser des mécanismes de continuité de la justice au-delà des frontières au bénéfice des victimes ou des ayants droit nationaux. Dans ce contexte international propice au développement d’un impérialisme judiciaire occidental, les États, dont Haïti, ont d’abord intérêt à lutter contre les défaillances de leur propre système judiciaire afin d’éviter que les États-Unis ou d’autres puissances étrangères n’évoquent la « théorie de subsidiarité » ou le « principe de l’ubiquité » pour tenter de se substituer à la compétence de leurs cours et tribunaux. Il importera aussi, d’un autre côté, d’adopter dans le domaine commercial et financier des législations quasi similaires à celles des États-Unis, de sorte à créer une situation de cumul de compétence, qui susciterait l’émergence des règles de conflit de loi, susceptibles de limiter l’application du droit américain à l’extérieur. Sans oublier d’adopter une conduite diplomatique, respectueuse de la Constitution haïtienne, lors de la conclusion d’accords ou arrangements ministériels, portant sur la simplification des procédures d’application de traités internationaux. Me. James Boyard Enseignant-chercheur en relations internationales jboyard@yahoo.fr